• 11 Luglio 2024
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di M. Petrulli

L’art. 10-bis della Legge n. 241/1990 prevede che, nei procedimenti ad istanza di parte (come nel caso della richiesta di un titolo edilizio) il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Dal momento del ricevimento di detta comunicazione, l’interessato ha il diritto di presentare per iscritto proprie osservazioni, eventualmente corredate da documenti; se tale diritto viene esercitato, il responsabile del procedimento è tenuto a valutare tali osservazioni e a dare ragione, nella motivazione del provvedimento finale di diniego, del mancato accoglimento.
Si tratta di un’attività estremamente delicata, su cui la giurisprudenza si è espressa in numerose occasioni, fornendo indicazioni utili ad evitare errori operativi.

PER APPROFONDIRE >> Non è sufficiente il solo requisito della vicinitas per impugnare il titolo edilizio.

Titolo edilizio: la ratio della disposizione

Come ritenuto dalla giurisprudenza [1], la previsione di cui all’art. 10-bis della Legge n. 241/1990 ha lo scopo di promuovere un’effettiva partecipazione dell’istante all’esercizio del potere amministrativo, sollecitando un contraddittorio procedimentale in funzione collaborativa e difensiva, le cui positive ricadute si apprezzano – oltre che per l’anticipata acquisizione in sede procedimentale di contestazioni (di natura difensiva) suscettibili di evidenziare eventuali profili di illegittimità delle ragioni ostative preannunciate dall’Amministrazione – anche sul piano della tendenziale completezza dell’istruttoria che, in tal modo, viene ad offrire all’Autorità decidente l’intero spettro degli interessi coinvolti dall’azione amministrativa.

Parte II >> Mancata indicazione dei motivi di non accoglimento delle osservazioni a fronte di un preavviso di diniego del permesso di costruire

Parte III >> Diniego di rilascio del titolo edilizio e termine per la presentazione delle osservazioni

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L’obbligo di valutazione delle osservazioni e la sua concreta attuazione

Vediamo di indagare la portata della valutazione delle osservazioni del privato; l’ufficio, secondo la giurisprudenza [2]:

• è obbligato a valutare le osservazioni presentate;
• non può limitarsi ad utilizzare mere formule di stile [3] relative alla non accoglibilità delle stesse, dovendosi dare espressamente conto delle ragioni che hanno portato a disattendere le controdeduzioni formulate;
• non solo deve enunciare compiutamente nel preavviso di provvedimento negativo le ragioni che intende assumere a fondamento del diniego, ma deve anche provvedere ad integrare le stesse nella determinazione conclusiva, se ancora negativa, con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall’interessato.
• pur non dovendo procedere ad una analitica confutazione delle osservazioni e delle controdeduzioni svolte dalla parte a riscontro del preavviso di rigetto, è tenuto a motivare in modo tale che si evinca che ha effettivamente tenuto conto, nel loro complesso, di quelle osservazioni e controdeduzioni per la corretta formazione della propria volontà, rendendo percepibili le ragioni del mancato recepimento delle medesime nell’azione amministrativa [4];
• non ha l’obbligo di confutazione nel caso di osservazioni manifestamente inconferenti o abnormi [5].

In sintesi, quindi, se il soggetto privato ha presentato osservazioni difensive, il responsabile del procedimento è tenuto – con il provvedimento finale negativo – a dare ragione del mancato accoglimento di dette osservazioni: e lo può fare o confutandole (in quanto, ad esempio, false o contraddittorie) oppure opponendo ad esse eventuali “motivi ostativi ulteriori” che sono conseguenza delle stesse osservazioni difensive del soggetto privato [6]. E tali motivi ostativi ulteriori possono essere anche completamente avulsi rispetto ai motivi ostativi inizialmente frapposti dall’Amministrazione con il preavviso di rigetto, a condizione che nascano in risposta alle osservazioni.
Diversamente – se si consentisse cioè all’Amministrazione di motivare il provvedimento negativo finale limitandosi a richiamare la motivazione addotta nel preavviso di rigetto nonostante le osservazioni ricevute – si renderebbe l’interlocuzione procedimentale introdotta con il preavviso di rigetto un vuoto adempimento procedurale che avrebbe il solo risultato di rallentare l’azione amministrativa in violazione del precetto costituzionale di buon andamento [7].

Note

[1] Consiglio di Stato, sez. III, sent. 28 marzo 2023, n. 3140 e sent. 22 ottobre 2020, n. 6378; TAR Lazio, Roma, sez. V ter, sent. 4 gennaio 2024, n. 208; sent. 10 luglio 2023, n. 11536.
[2] Consiglio di Stato, sez. III, sent. 5 giugno 2018, n. 3396; TAR Campania, Napoli, sez. III, sent. 7 marzo 2022, n. 1544; TAR Calabria, Reggio Calabria, sent. 9 aprile 2024, n. 272.
[3] Deve evitarsi, in particolare, l’utilizzo di mere formule di stile che non consentono di individuare l’iter logico- giuridico che abbia condotto l’ufficio a ritenere le osservazioni non condivisibili; ad esempio:
– “dopo attenta analisi delle osservazioni presentate dalla parte, conferma l’esito dell’istruttoria e l’inammissibilità della domanda” (TAR Campania, Napoli, sez. III, sent. 22 dicembre 2020, n. 6357);
– “Sono pervenute osservazioni in merito ai motivi che ostavano all’esito favorevole della S.C.I.A., da parte del segnalante (omissis), le quali non hanno apportato nuovi elementi, per superare favorevolmente gli ostacoli all’accoglimento […]. Le motivazioni presentate non consentono il superamento dei motivi ostativi espressi nella comunicazione ex art. 10 bis L. 241/1990, di cui sopra, in quanto non apporta(no) nuovi elementi significativi, in fatto e diritto” (TAR Campania, Salerno, sez. II, sent. 30 luglio 2020, 963);
– “L’impresa ha presentato controdeduzioni […], che non hanno determinato un diverso iter istruttorio” (TAR Sardegna, sez. II, sent. 24 febbraio 2020, n. 113);
– “dalla lettura delle memorie prodotte non si evincono risposte esaustive…” (TAR Campania, Salerno, sez. II, sent. 4 novembre 2019, n. 1898);
– “…Considerato altresì che le suddette osservazioni non sono pertinenti e tali da modificare l’esito dell’istruttoria tecnica …” (TAR Sardegna, sez. II, sent. 2 marzo 2017, n. 151);
– “vista la nota prodotta dalla ditta in data […], prot. n. […], … respinge la suddetta istanza” (TAR Sicilia, Catania, sez. II, sent. 21 aprile 2016, n. 1104);
– “riconferma il parere negativo espresso per tutte le motivazioni contenute nel provvedimento precedente […]” (TAR Molise, sez. I, sent. 19 gennaio 2016, n. 21).
[4] TAR Campania, Napoli, sez. III, sent. 9 giugno 2022, n. 3903; sez. IV, sent. 3 giugno 2021, n. 3705; T.A.R. Sardegna,
sez. II, sent. 2 luglio 2020, n. 367; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, sent. 17 marzo 2023, n. 873.
[5] TAR Puglia, Bari, sez. III, sent. 7 ottobre 2021, n. 1444.
[6] TAR Lazio, Roma, sez. II, sent. 3 maggio 2023, n. 7528.
[7] TAR Sardegna, sez. II, sent. 15 gennaio 2018, n. 20.

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