Mancata indicazione dei motivi di non accoglimento delle osservazioni a fronte di un preavviso di diniego del permesso di costruire
di M. Petrulli
La sentenza del TAR Calabria, Reggio Calabria del 9 aprile 2024, n. 272, afferma che deve considerarsi illegittimo il provvedimento amministrativo che non dia conto delle motivazioni in risposta alle argomentate osservazioni proposte dal privato a seguito del preavviso di rigetto del permesso di costruire.
Parte I >> Valutazione delle osservazioni del privato dinanzi ad un preavviso di diniego del titolo edilizio
Parte III >> Diniego di rilascio del titolo edilizio e termine per la presentazione delle osservazioni
Vediamo, anzitutto, i fatti.
Una società presentava istanza per il rilascio del permesso di costruire per la realizzazione di un capannone, con frantoio e parziale soppalco, da destinare alla produzione e commercializzazione di olio.
L’ufficio tecnico comunale comunicava alla società il preavviso di diniego ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/90, affermando che l’intervento era in contrasto con la previsione del PRG che qualificava la zona come “F – Attrezzature e servizi privati” e che non era possibile procedere ad una variante urbanistica, considerato che già il PRG prevede zone “D” produttive non agricole.
La società presentava le proprie osservazioni, rimodulando l’intervento e rinuncia al frantoio (reparto produttivo) e mantenendo solo la destinazione commercializzazione, ritenuta in linea con le destinazioni della zona; precisava, altresì, di aver ritrasmesso, tramite portale SUAP, le tavole grafiche, la relazione tecnica e l’istanza in sostituzione alle precedenti; inoltre, dichiarava la disponibilità a redigere, a proprie spese, il piano di insediamento produttivo per l’area interessata (come previsto dalle NTA vigenti), con le relative urbanizzazioni e gli standard edilizi, oggetto di apposito convenzionamento tra il Comune ed i proprietari dei lotti interessati.
L’ufficio tecnico, ritenuto che tali osservazioni non incidessero sulla motivazione del diniego, confermava il rigetto dell’istanza limitandosi a richiamare quanto già dedotto nella comunicazione recante il preavviso di diniego ed affermando che le pervenute osservazioni “nulla integra[ssero] a quanto precedentemente determinato in riferimento alla normativa vigente che, nella fattispecie, non consente l’intervento progettato”.
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I giudici reggini hanno ritenuto laconica la risposta dell’ufficio tecnico, ricordando che “la previsione di cui all’art. 10 bis l. n. 241 del 1990 ha lo scopo di promuovere un’effettiva partecipazione dell’istante all’esercizio del potere amministrativo, sollecitando un contraddittorio procedimentale in funzione collaborativa e difensiva, le cui positive ricadute si apprezzano – oltre che per l’anticipata acquisizione in sede procedimentale di contestazioni (di natura difensiva) suscettibili di evidenziare eventuali profili di illegittimità delle ragioni ostative preannunciate dall’Amministrazione – anche sul piano della tendenziale completezza dell’istruttoria che, in tal modo, viene ad offrire all’Autorità decidente l’intero spettro degli interessi coinvolti dall’azione amministrativa. Invero, l’art. 10-bis il quale, nel testo novellato dal d.l. n. 76 del 2020, prevede che ‘qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l’autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni’ rileva principalmente sul piano della motivazione del provvedimento amministrativo, strumento volto a consentire al cittadino la ricostruzione del percorso logico e giuridico mediante il quale l’amministrazione si è determinata ad adottare un dato provvedimento, in funzione di controllo del corretto esercizio del potere conferitole dalla legge. Ne consegue l’illegittimità del provvedimento amministrativo che non dia conto delle motivazioni in risposta alle argomentate osservazioni proposte dal privato a seguito del preavviso di rigetto”. [1]
In assenza di tale motivato riscontro alle osservazioni presentate dalla società, il provvedimento negativo è effettivamente fondato su una simulata attività procedimentale in quanto il contraddittorio procedimentale, seppur formalmente attivato, è stato sostanzialmente eluso. L’amministrazione ha cioè omesso di valutare le osservazioni dell’odierno ricorrente la cui motivata considerazione non si rinviene nella decisione finale.
Se è vero che la PA non ha l’obbligo di controdedurre specificamente ai rilievi del controinteressato, l’obbligo di valutazione imposto dalla legge neppure può risolversi, come avvenuto nella specie, in una mera formula di stile. Costante e condiviso è l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale “ai sensi dell’art. 10-bis della Legge n. 241/1990, l’Amministrazione non solo deve enunciare compiutamente nel preavviso di provvedimento negativo le ragioni che intende assumere a fondamento del diniego, ma deve anche provvedere ad integrare le stesse nella determinazione conclusiva, se ancora negativa, con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall’interessato”. [2]
Ed invero, l’assolvimento dell’obbligo di evidenziare nella motivazione le ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni, imposto dall’art. 10-bis della l. 241 del 90, non può consistere nel mero richiamo di esse o nell’uso di formule di stile relative alla non accoglibilità delle stesse, dovendosi dare espressamente conto delle ragioni che hanno portato a disattendere le controdeduzioni formulate. [3]
>> Permesso di costruire, la decadenza necessita di un atto con efficacia dichiarativa.
Ed ancora, secondo costante giurisprudenza [4], se “non occorre che la motivazione dell’atto amministrativo contenga una analitica confutazione delle osservazioni e delle controdeduzioni svolte dalla parte a riscontro del preavviso di rigetto”, è però necessario “che dalla motivazione si evinca che l’Amministrazione abbia effettivamente tenuto conto, nel loro complesso, di quelle osservazioni e controdeduzioni per la corretta formazione della propria volontà e si rendano percepibili le ragioni del mancato recepimento delle medesime nell’azione amministrativa”, [5] esplicitazione, nel caso di specie, assente.
Ne consegue l’apoditticità della motivazione dell’ufficio tecnico che, in violazione dell’obbligo sancito dagli artt. 10 e 10-bis della Legge 241/90, non rende palese come l’Amministrazione abbia valutato le memorie prodotte dall’interessato in seno al procedimento.
Nel caso di specie, invero, il Comune, pur avendo comunicato all’interessata il preavviso di rigetto dell’istanza, si è poi limitato a confermare il diniego riportando tra virgolette e in corsivo la motivazione già contenuta nel suddetto preavviso di rigetto, senza nulla rilevare in ordine a quanto rappresentato con le osservazioni ritualmente presentate.
Dalla casistica giurisprudenziale è possibile trarre una serie di casi in cui l’ufficio tecnico non ha correttamente adempiuto all’obbligo di valutazione, proprio come accaduto nel caso analizzato dai giudici reggini. In particolare, sono stati ritenuti illegittimi i seguenti comportamenti:
- mera indicazione di “visto” con riferimento alle osservazioni, in assenza di una pur minima motivazione sulla non condivisibilità delle argomentazioni difensive spese; [6]
- negazione dell’esistenza di osservazioni, in realtà trasmesse, affermando nel provvedimento che “nei termini di legge non sono pervenute osservazioni e/o memorie” [7] ovvero che “non sono state prodotte memorie difensive” [8] ovvero che “a tutt’oggi non sono pervenute osservazioni in merito”; [9]
- affermazione della non meritevolezza di accoglimento delle osservazioni, senza fornire le necessarie argomentazioni finalizzate a confutarne la fondatezza, così frustrando la finalità stessa del contraddittorio procedimentale; [10]
- qualificazione in termini di “mera allegazione di norme” delle osservazioni che, in realtà, esplicitavano gli effetti favorevoli derivanti dalla corretta applicazione delle norme segnalate nel caso di specie, attraverso il richiamo puntuale agli elementi della fattispecie concreta; [11]
- generico richiamo alle “integrazioni prodotte”; [12]
- mera rilevazione dell’intempestività delle osservazioni, malgrado la natura non perentoria del termine; [13]
- permanenza di “forti perplessità circa la compatibilità ambientale”, senza precisare le ragioni per le quali l’intervento, corredato dalle misure di mitigazione proposte, non veniva ritenuto compatibile con il paesaggio; [14]
- assenza di riferimento alle osservazioni presentate nel confermare il diniego. [15]
Note
[1] Consiglio di Stato sez. III, sent. 28 marzo 2023, n. 3140 e sent. 22 ottobre 2020, n. 6378.
[2] Consiglio di Stato, sez. III, sent. 5 giugno 2018, n. 3396.
[3] TAR Campania, Napoli, sez. III, sent. 7 marzo 2022, n. 1544.
[4] Cfr., ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. III, sent. 9 giugno 2022, n. 3903.
[5] TAR Campania, Napoli, sez. IV, sent. 3 giugno 2021, n. 3705.
[6] TAR Campania, Napoli, sez. VII, sent. 29 settembre 2023, n. 5346.
[7] TAR Campania, Salerno, sez. II, sent. 17 novembre 2022, n. 3082.
[8] TAR Basilicata, sez. I, sent. 24 ottobre 2022, n. 713.
[9] TAR Lazio, Roma, sez. II quater, sent. 2 novembre 2021, n. 11161.
[10] TAR Campania, Napoli, sez. VII, sent. 16 novembre 2021, n. 7280.
[11] TAR Puglia, Bari, sez. III, sent. 7 ottobre 2021, n. 1444.
[12] TAR Sardegna, sez. II, sent. 2 luglio 2020, n. 367.
[13] TAR Puglia, Bari, sez. III, sent. 28 febbraio 2020, n. 335.
[14] TAR Piemonte, sez. II, sent. 13 giugno 2019, n. 685.
[15] TAR Sicilia, Catania, sez. I, sent. 27 dicembre 2018, n. 2547.
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