MAGGIOLI EDITORE - Edilizia urbanistica: notizie, leggi e normative per Enti Locali e professionisti
Segnalazioni di abusi edili, il potere-dovere di controllo dell’Amministrazione comunale
Nel caso della vigilanza edilizia l’obbligo di provvedere emerge, ormai pacificamente, non solo dalla giurisprudenza amministrativa (cfr, ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, Sent. n. 183 del 9 gennaio 2020), ma anche dal tenore della disciplina edilizia avente natura ed effetti di normativa di principio, art. 27 D.P.R. 380/2001
di Alice Brex
L’art. 2 L. 241/1990 statuisce un sostanziale obbligo giuridico di provvedere: ogniqualvolta un cittadino presenta una istanza (o anche in caso di avvio del procedimento d’ufficio) la Pubblica Amministrazione ha l’obbligo di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso; e ciò, finanche nell’evenienza in cui la domanda sia:
In linea generale, l’obbligo di provvedere sulle istanze dei privati sussiste, oltre che nei casi espressamente previsti da una norma, anche in ipotesi ulteriori nelle quali si evidenzino specifiche ragioni di giustizia ed equità che impongano l’adozione di un provvedimento espresso ovvero tutte le volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’Amministrazione (sul punto, cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 9 gennaio 2020, n. 183).
Nel caso della vigilanza edilizia l’obbligo di provvedere emerge, ormai pacificamente, non solo dalla giurisprudenza amministrativa (cfr, ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, Sent. n. 183 del 9 gennaio 2020), ma anche dal tenore della disciplina edilizia avente natura ed effetti di normativa di principio, art. 27 D.P.R. 380/2001. (Cons. Stato, Sez. VI, 18 maggio 2020, Sent. n. 3120).
Eccezione a tale regola generale (come individuata dalla giurisprudenza amministrativa): domande manifestamente pretestuose (Cons. Stato Sez. VI, Sent., 8 luglio 2021, n. 5208)
Affinchè il Comune, in quanto titolare dei poteri di vigilanza sul regolare assetto del territorio, possa essere considerato in una posizione di obbligo rispetto all’avvio del procedimento di controllo e di verifica dell’abuso edilizio denunciato, occorre che la denuncia dell’abuso edilizio rispetti determinati requisiti, come individuati dalla giurisprudenza amministrativa.
La segnalazione deve possedere i seguenti requisiti minimi di serietà; deve essere:
Le segnalazioni devono quindi essere dettagliate (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 11 settembre 2013, n. 8211; T.A.R., Lombardia-Milano, Sez. II, Sentenza 12 aprile 2012, n. 1075; Cons. Stato Sez. IV, Sent. n. 2592 del 04 maggio 2012).
Il procedimento così avviato si concluderà, a seconda dei casi:
a) mediante provvedimento di accoglimento, con l’esercizio dei poteri sanzionatori;
b) mediante provvedimento di rigetto (motivata archiviazione).
Come evidenzia la giurisprudenza del Consiglio di Stato, la ritenuta mancanza dei presupposti per l’esercizio dei poteri sanzionatori non può giustificare un comportamento silente dell’Amministrazione comunale (Cons. Stato Sez. IV, Sent. n. 2592 del 04 maggio 2012), avendo la stessa un generale potere di verifica e repressione degli abusi edilizi che insistono sul proprio territorio comunale.
Vuol dire che se anche l’Amministrazione valuta “innocua” la segnalazione dell’abuso edilizio, deve nondimeno concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso, che consisterà, in tale evenienza, in un provvedimento di archiviazione.
In assenza di provvedimenti, in presenza di una segnalazione di abuso “valida”, il silenzio dell’Amministrazione comunale assume il significato di silenzio-inadempimento, avverso il quale è possibile agire in via giudiziale (Cons. Stato, Sent. 22 maggio 2008, n. 2458).
Qualora emergano gli estremi della violazione edilizia, e ciononostante l’Amministrazione rimanga silente, il denunciante potrà anzitutto inviare un formale atto di diffida ad adempiere: in tale evenienza, la diffida va riscontrata nel termine generale di legge di trenta giorni (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, Sent. 25 gennaio 2017, n. 522).
Tuttavia, al fine del ricorso alla tutela giudiziale, non è necessaria la previa diffida dell’Amministrazione inadempiente: in tale senso dispone, expressis verbis, l’art. 117 c.p.a.
L’autore dell’esposto non sarà necessariamente legittimato ad essere parte dell’eventuale controversia inerente l’abuso: occorre che l’interventore ad opponendum tragga, sia pur di riflesso, una qualche utilità personale connessa al provvedimento impugnato, un interesse sostanziale in ordine all’esercizio dei poteri da parte dell’organo competente non riconducibile ad una mera generica pretesa alla legalità dell’agire amministrativo (Cons. Stato Sent. n. 3120 del 2020 già cit.; Cons. di St. Sent. n. 3282 del 2020)
In linea generale, l’anonimato non è ben visto dalla legge italiana: vedi, ad esempio nel diritto processuale penale, l’art. 240 c.p.p.
A tale proposito, la giurisprudenza penale ha precisato come l’apporto conoscitivo della segnalazione anonima sia limitato all’ambito della c.d. preinchiesta, la fase in cui gli organi investiganti ricercano elementi utili per l’individuazione della notizia di reato, la quale si caratterizza, da un lato (sotto il profilo procedurale) per l’atipicità e l’informalità delle attività svolte; dall’altro (sotto il profilo cronologico) per la collocazione in un momento antecedente all’avvio delle indagini preliminari.
Secondo un consolidato orientamento (Cass. Pen., Sez. VI, 21 settembre 2006, n. 36003), fermo restando che la denuncia anonima non può essere utilizzata a fini probatori, onde in base a essa non possono essere compiuti atti, quali ad esempio le perquisizioni, sequestri, intercettazioni (ossia atti di indagine che presuppongono l’esistenza di indizi di reato), tuttavia le notizie contenute nella denuncia anonima possono – anzi devono, per effetto del principio dell’obbligatorietà dell’azione penale – costituire spunti per una investigazione di iniziativa del pubblico ministero o della polizia giudiziaria al fine di assumere dati conoscitivi diretti a verificare se dall’anonimo possano ricavarsi gli estremi di una notitia criminis.
Pertanto, come precisato dalla Suprema Corte di Cassazione sopra richiamata, va ammessa l’utilizzabilità dell’anonimo come “mero atto di impulso investigativo per verificare l’esistenza di una notitia criminis” (Cass. Pen., Sez. VI, 22 aprile 2016, n. 34450).
Conseguentemente, per quanto riguarda le violazioni edilizie, la segnalazione anonima può rappresentare mero impulso al fine di accertare d’ufficio la presenza di abusi edilizi, per cui un valore probatorio dovrà assegnarsi unicamente alle risultanze del successivo sopralluogo, peraltro da eseguirsi da parte di soggetti qualificabili quali pubblici ufficiali; da ciò il valore di fede privilegiata, ovvero sino a querela di falso ex art. 2700 c.c. da assegnarsi alle predette risultanze (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, Sentenza 23 ottobre 2018, n. 10268).
In merito all’omissione della comunicazione di avvio del procedimento, prevista dagli artt. 7 e 8 della L. n. 241/1990, deve rilevarsi che la giurisprudenza ha da tempo chiarito che detto adempimento deve considerarsi ineludibile a condizione che non sussistano ragioni di urgenza che ne giustifichino l’omissione (ex multis, T.A.R. Basilicata, 14 gennaio 2015, n. 42).
È stato, tuttavia, affermato che la comunicazione in questione integra un adempimento non necessario in presenza di atti dovuti quali quelli adottati in tema di repressione di abusi edilizi (ex multis, T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 13 settembre 2019, n. 1469).
In ragione delle illustrate esigenze, deve ritenersi che in presenza di un intervento doveroso da parte dell’Amministrazione comunale, l’eventuale omissione dedotta in giudizio sia privata di forza viziante, cosicché, ai sensi dell’art. 21 octies della L. n. 241/1990, “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
La pacifica irrilevanza dell’omissione della comunicazione di avvio del procedimento in presenza di atti doverosi da parte dell’Amministrazione trova conferma anche nella più recente giurisprudenza amministrativa: la violazione dell’art. 7 L. 241/1990 non può condurre all’annullamento dell’atto impugnato, ai sensi dell’art. 21 octies L. 241/90, qualora l’esito del procedimento non poteva comunque essere diverso, in virtù della partecipazione allo stesso da parte degli interessati (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 2 marzo 2020, n. 2663).
A tale proposito, si dà atto dell’esistenza di due orientamenti contrapposti in giurisprudenza, di cui uno nettamente maggioritario:
A) Orientamento maggioritario che ammette l’accesso agli esposti/segnalazioni
L’esposto in materia di abusivismo edilizio è accessibile dall’interessato (T.A.R. Liguria, Sez. I, Sent. 7 giugno 2019, n. 510)
La giurisprudenza amministrativa rammenta che il nostro ordinamento giuridico, ispirato ai princìpi democratici di trasparenza, imparzialità e responsabilità, non ammette la possibilità di denunce segrete, con la conseguenza che colui il quale subisce un procedimento di controllo o ispettivo ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell’esercizio del potere di vigilanza, a cominciare dagli atti di iniziativa o di pre-iniziativa, quali ad esempio denunce, segnalazioni o esposti (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 12 luglio 2016, n. 980; T.A.R. Campania, Sez. VI, 4 febbraio 2016, n. 639; Cons. Stato, Sez. VI, 25 giugno 2007, n. 3601).
L’esposto, una volta pervenuto nella sfera di conoscenza dell’Amministrazione, costituisce un documento che assume rilievo procedimentale come presupposto di un’attività ispettiva o di un intervento in autotutela e, di conseguenza, il denunciante perde consapevolmente e scientemente il controllo e la disponibilità sulla propria segnalazione: quest’ultima, infatti, uscita dalla sfera volitiva del suo autore diventa un elemento del procedimento amministrativo, come tale nella disponibilità dell’Amministrazione. La sua divulgazione, pertanto, non è preclusa da esigenze di tutela della riservatezza (T.A.R. Toscana Firenze Sez. I Sent., 03 luglio 2017, n. 898).
B) Orientamento minoritario difforme che nega l’accesso alle segnalazioni di abusi edilizi
l diniego di accesso alla segnalazione di abusivismi edilizi è legittimo in quanto non incide sul diritto di difesa del soggetto che, a fronte dell’intervenuta notifica del verbale conclusivo dell’attività ispettiva, non avrebbe alcun interesse a conoscere il nome dell’autore dell’esposto (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 17 ottobre 2018, n. 772; T.A.R. Veneto Venezia, Sent. n. 321/2015 e Cons. St. Sent. n. 5779/14).
A seguire: bozza di riscontro a segnalazione anonima da archiviare (La giurisprudenza evidenzia come la soluzione migliore sia sempre riscontrare, in ossequio al principio generale di cui all’art. 2 L. 241/1990: <<è da escludere che la ritenuta mancanza dei presupposti per l’esercizio dei poteri sanzionatori possa giustificare un comportamento meramente silente>>, Cons. Stato Sez. IV, Sent. n. 2592 del 04 maggio 2012, già citata)
www.ediliziaurbanistica.it