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Appalto annullabile anche dopo l'aggiudicazione
Per il Consiglio di Stato la stazione appaltante può incidere con determinazioni unilaterali sugli esiti della fase pubblicistica della gara se ritenuti affetti da illegittimità

La Sezione IV del Consiglio di Stato con una recente sentenza ha statuito che, la stazione appaltante può sempre incidere con determinazioni unilaterali sugli esiti della fase pubblicistica della gara d’appalto qualora essi siano ritenuti affetti da profili di illegittimità, anche all’esito del provvedimento di aggiudicazione definitiva, atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente.

In altri termini, secondo la sentenza 4864/2010 della sesta sezione del Consiglio di Stato, l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione di una gara, prima che sia sottoscritto il contratto d’appalto vero e proprio, è sempre possibile, ricorrendo tuttavia un preciso e concreto interesse pubblico (nonostante l’articolo 16, quarto comma, del Rd 2440 del 18 novembre 1923 equipari i processi verbali di aggiudicazione al contratto).

Una potestà di annullamento in autotutela, dunque, che si può esercitare sul principio di buon andamento della Pa, se però sono chiaramente fornite adeguate motivazioni sui presupposti di caducazione delle posizioni dei partecipanti alla gara, consolidatesi con l’aggiudicazione definitiva.

Tale fase della procedura, infatti, secondo il collegio, non può essere equiparata – non avendo la citata norma del Rd 2440/1923 natura automatica e obbligatoria – alla costituzione del vincolo contrattuale, che si ha unicamente al momento della stipulazione dell’accordo.

La vicenda esaminata dal collegio riguardava un bando pubblico per la stipula di un contratto di vendita di un suolo dell’ente, che prevedeva come corrispettivo un importo in denaro e alcuni immobili a uso residenziale in permuta.

Su tale ultimo aspetto, in seguito alla rilevata non congruenza della domanda di partecipazione, l’ente appaltante aveva provveduto all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva.

Come evidenziato dal Collegio, tale iniziativa, nel rapporto tra stazione appaltante e società aggiudicataria, non si colloca nell’ambito del rapporto privatistico tra le parti, non essendo ancora stato sottoscritto il contratto d’appalto.

Bisogna rammentare che la disciplina sugli appalti pubblici (Dlgs 163/2006 e successive modificazioni) prevede (articolo 11, commi 4 e 5) che, al termine della procedura di gara, la stazione appaltante proceda dapprima con l’aggiudicazione provvisoria – normalmente a cura della commissione giudicatrice – e, a seguire, con l’aggiudicazione definitiva.

Sempre il Dlgs 163/2006 sottolinea come l’aggiudicazione definitiva da un lato diventi efficace soltanto dopo la verifica del possesso dei requisiti (articolo 11, comma 8), dall’altro – in linea con l’interpretazione offerta dalla sesta sezione – non equivalga però ad accettazione dell’offerta (articolo 11, comma 7).

In sostanza, benché la fase dell’aggiudicazione sia da intendere, di norma, come il momento conclusivo della procedura di gara – a partire da quella provvisoria, all’esito delle attività di valutazione delle offerte da parte della commissione giudicatrice, sino a quella definitiva, deliberata dalla stazione appaltante – l’esercizio dei poteri di autotutela prima della firma del contratto è sempre ammesso.

L’ ipotesi trova riscontro nell’articolo 11 (comma 9) del Dlgs 163/2006, che fa salvo l’esercizio dei poteri in autotutela, nonostante la piena efficacia dell’aggiudicazione definitiva.

Ne consegue che, seguendo il recente orientamento del Consiglio di Stato, nei contratti stipulati dalla Pa il processo verbale di aggiudicazione definitiva non equivale, a ogni effetto legale, al contratto stipulato, avendo invece l’atto che pone di norma termine alla fase (pubblicistica) di selezione carattere meramente provvisorio, cui non consegue l’effettivo sorgere (della fase privatistica e) del vincolo negoziale .

Fonte: www.aniem.it

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